Guida Affidamento Condiviso
L’affidamento condiviso è un istituto giuridico presente in diversi ordinamenti che regola l’affidamento dei figli e quindi l’esercizio della responsabilità genitoriale in caso di cessazione di convivenza dei genitori, ovvero separazione, divorzio o interruzione del rapporto.
Già dagli anni 80 a livello internazionale si distingueva tra affidamento legalmente condiviso e affido materialmente condiviso.
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L’affidamento condiviso in Italia:
L’affidamento condiviso in Italia regola l’affidamento dei figli e quindi l’esercizio della responsabilità genitoriale in caso di cessazione di convivenza dei genitori in modo che ciascun genitore sia responsabile in toto quando i figli sono con lui.
Prima della riforma del 2006 l’affidamento congiunto era ammesso espressamente dall’articolo 6 della legge sul divorzio (n. 898/1970). Analogamente l’affidamento condiviso introdotto con la legge n. 54/2006 mira a suddividere in modo equilibrato le responsabilità specifiche e la permanenza presso ciascun genitore, mantenendo inalterata la genitorialità di entrambi e tutelando quindi la relazione genitoriale con i figli.
La riforma del 2006: il principio alla bi-genitorialità.
La riforma del 2006 porta una ventata di aria fresca, si tratta della riforma più importante del diritto di famiglia dopo quella del ’75, in quanto a livello giuridico stabilisce il cosiddetto principio alla bi-genitorialità: viene superato l’affidamento esclusivo ad un solo genitore a seguito della separazione.
Ed infatti, sulle orme di molti paesi Europei la legge n. 54/2006, prevede, infatti, come regola standard e di partenza per tutte le separazioni l’affidamento dei figli a entrambi i genitori.
Ed ancora, ai sensi dell’articolo 315 bis c.c., i figli (nati sia fuori che dentro il matrimonio) hanno il diritto di essere mantenuti, educati, istruiti e assistiti da entrambi i genitori, nel rispetto delle loro capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni;dunque, su madre e padre non grava un semplice dovere morale di prendersi cura dei figli, ma un vero e proprio dovere giuridico
Cosa prevede l’affidamento condiviso?
La disciplina relativa all’affidamento condiviso prevede il diritto del figlio, anche in caso di separazione personale dei genitori, di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti ed i parenti di ciascun ramo genitoriale. E ciò si collega al I comma dell’art. 30 della Costituzione, il quale statuisce che: “E’ dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio”.
La regolamentazione dei figli nati fuori dal matrimonio: uguaglianza!
La materia è regolamentata dalla L 219/2012 e dal successivo D.L.gs n. 154/2013, pubblicato l’8.01.2014 sulla Gazzetta Ufficiale ed entrato in vigore il 7.02.2014, che ha stabilito la “modifica della normativa vigente al fine di eliminare ogni residua discriminazione rimasta nel nostro ordinamento tra i figli nati nel e fuori del matrimonio, così garantendo la completa eguaglianza giuridica degli stessi”. Tale norma ha tra l’altro, introdotto l’importante equiparazione dei figli naturali a quelli legittimi, statuendo che sia un organo giudiziario unico competente a valutare tutti i procedimenti di affidamento dei figli minori sia quelli relativi alle coppie sposate che a quelle di fatto.
Inoltre, tra le modifiche apportate, rileva in particolare quella relativa all’ art. 337 ter del codice civile, secondo cui il figlio «ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori» e che il giudice deve valutare «prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori».
Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso.
Il decreto legislativo del 28.12.2013 n. 154, ha introdotto anche una nuova formulazione dell’art. 337 quater cc., che ha sostituito l’art. 155 bis c.c. , prevedendo la possibilità di un accordo tra i genitori sulle questioni di maggiore rilievo per la prole.
In particolare, l’art. 337 quater c.c, stabilisce che: “il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi, egli deve attenersi alle condizioni determinate dal giudice. Salvo che non sia diversamente stabilito, le decisioni di maggiore interesse per i figli sono adottate da entrambi i genitori. Il genitore cui i figli non sono affidati ha il diritto ed il dovere di vigilare sulla loro istruzione ed educazione e può ricorrere al giudice quando ritenga che non siano state assunte decisioni pregiudizievoli per il loro interesse”.
Pertanto, il genitore non affidatario potrà concordare con l’altro solo le decisioni di maggiore interesse, riguardanti i figli, ed avrà il diritto-dovere di vigilare sulla loro crescita, potendo anche ricorre all’autorità giudiziaria qualora il genitore affidatario avesse preso decisioni pregiudizievoli per l’interesse della prole.
Tuttavia, l’esercizio condiviso della responsabilità genitoriale relativamente alle scelte più rilevanti per la prole potrà incontrare un limite, indicato nel terzo comma di tale articolo: “salvo che non sia diversamente stabilito”.
Affidamento condiviso e ascolto del minore:
La legge n. 219/2012 ha inserito l’articolo 315-bis, il quale prevede che i figli devono essere ascoltati in tutte le questioni e le procedure che li riguardano, quindi, ovviamente, anche quando si discuta del loro affidamento; viene riconosciuta una maggior centralità al ruolo rivestito dai minori nei processi.
Si tratta di un diritto dei minore che viene ribadito dall’articolo 366-bis, introdotto dal decreto legislativo n. 54/2013, il cui primo comma così dispone: “Il minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento è ascoltato dal presidente del tribunale o dal giudice delegato nell’ambito dei procedimenti nei quali devono essere adottati provvedimenti che lo riguardano. Se l’ascolto è in contrasto con l’interesse del minore, o manifestamente superfluo, il giudice non procede all’adempimento dandone atto con provvedimento motivato“.
La norma prosegue precisando che è il giudice che conduce l’ascolto, anche con l’aiuto di esperti o altri ausiliari mentre la partecipazione di genitori, difensori delle parti, curatore speciale del minore e P.M. è possibile solo previa autorizzazione del giudice.
Dunque, ricapitolando, tra le novità degli ultimi anni in ambito familiare, è stato stabilito l’obbligo di sentire il minore nei procedimenti che lo riguardano, al fine di tutelarne il diritto fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni, ed è quello che è successo nella vicenda di cui sopra, avendo nel nostro caso la minore manifestato al giudice le sue difficoltà di relazione con il padre, al punto di rifiutare anche solo di incontrarlo.
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La responsabilità genitoriale:
Il regolamento europeo n. 2201/2003 (cosìddetto Bruxelles II bis, che disciplina all’interno dell’Unione Europea la competenza, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale) ha introdotto la locuzione “responsabilità genitoriale“, locuzione che privilegia l’aspetto degli obblighi dei genitori nei confronti dei figli.
La riforma sulla filiazione, (la L. 10 dicembre 2012, n. 219, “Disposizioni in materia di riconoscimento di figli naturali”, seguita dal D.Lgs. 154/2013) ha, in linea con le indicazioni europee, sostituito nel nostro ordinamento la locuzione “potestà genitoriale” con quella di “responsabilità genitoriale“, termine lontano dalla passata connotazione di potere e più in sintonia con l’esigenza di cura e di attenzione da prestare al minore. Viene così radicalmente mutata la prospettiva, mettendo al centro della famiglia i figli: non più “soggezione” del figlio ad un potere-dovere dei genitori, ma assunzione di un obbligo da parte di madre e padre
In caso di separazione dei genitori, il giudice deve sempre privilegiare, nella propria decisione, la soluzione di affidare loro i figli in modo condiviso.
Tale scelta comporta, all’atto pratico, l’obbligo per entrambi i genitori:
– di esercitare la responsabilità genitoriale sulla prole;
– condividere le decisioni di maggiore importanza riguardanti i figli.
Va però fatta, a riguardo, una distinzione tra le questioni di ordinaria amministrazione (che potremmo definire quotidiane) e quelle riguardanti questioni di maggiore importanza per la vita dei figli.
Mentre, ciascun genitore può prendere le decisioni di ordinaria amministrazione (circa il mantenimento, la cura e l’istruzione) che ritiene più opportune per i figli durante il periodo che trascorre con loro, al contrario, i genitori devono sempre assumere insieme le decisioni di maggior interesse per i figli (ad esempio quelle relative alla scelta della scuola che il minore dovrà frequentare), tenendo conto delle loro capacità, inclinazione naturale e aspirazioni.
Difatti il giudice non può omologare un accordo col quale i genitori limitino l’esercizio della responsabilità genitoriale di uno di loro oppure un accordo che escluda il genitore che non vive con i figli dalle decisioni di maggiore importanza che li riguardano.
Il giudice può, infatti, limitare la responsabilità del genitore circa le decisioni di maggior interesse solo per ragioni specifiche: come ad esempio il caso in cui un minore sia affetto da una grave patologia che richieda la necessità di prendere decisioni rapide in merito alle sue cure mediche e uno dei genitori non possa essere col figlio in modo continuativo.
L’affidamento esclusivo come estrema ratio.
L’affidamento esclusivo si pone oggi come ipotesi di carattere eccezionale che può essere adottata soltanto nei casi in cui la regola generale dell’affido condiviso si presenti inattuabile.
Ribadito in più occasioni dalla Cassazione Civile, come con la sentenza n. 27/2017 della Prima Sezione, con la quale affronta nuovamente il dibattuto tema dell’affido condiviso, quale regola vigente in materia di affidamento dei minori, limitando l’affidamento esclusivo alle ipotesi di estrema necessità.
L’affidamento esclusivo dei minori ad uno solo dei genitori viene previsto ogni qual volta un giudice ritenga che l’affidamento all’altro genitore sia contrario agli interessi del minore.
Casi in cui determinate circostanze hanno legittimato l’affidamento anche super esclusivo, come:
- L’incapacità oggettiva di uno dei genitori di prendersi cura del figlio;
- Il totale disinteresse del genitore, che non rispetta mai il diritto di visita e si rende irreperibile, con ciò danneggiando il minore;
- Il carattere aggressivo e violento del genitore.
Esclusivo significa che sarà solo un genitore a esercitare la responsabilità genitoriale; quindi a occuparsi delle necessità quotidiane del figlio.
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Quando può accadere l’affidamento esclusivo?
- Quando siano in presenza di un doppio pregiudizio per il figlio:
1) si dovrà dimostrare che l’interesse effettivo del minore sia l’affidamento ad un solo genitore in quanto l’affido condiviso, metterebbe in serio pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psicofisico del minore;
2) si dovrà dimostrare la manifesta carenza o inidoneità educativa del genitore non affidatario. Quindi una incapacità reale “dimostrata sul campo” non ipotetica.
3) ed in ultimo, e non meno importante, l’idoneità dell’affidatario.
L’obiettivo di ogni tribunale dunque dei giudici che si occupano di queste tematiche così delicate è di una pari opportunità per entrambi i genitori, diretta ad una concreta bigenitorialità.
Difatti, pari opportunità anche per i figli di rapportarsi con ciascun genitore per ogni loro esigenza. Genitori che hanno una posizione di pari dignità e pari responsabilità, presenti nella vita dei figli intercambiabilmente, in una sorta di equilibrio dinamico. I compiti di cura scattano per entrambi i genitori, in modo che possano entrambi partecipare alla vita quotidiana dei figli.
Del resto, è il “condividere esperienze” “l’elemento essenziale della relazione genitore-figlio”, performativo di una “concreta bi-genitorialità”
Conclusione:
Il criterio fondamentale cui deve attenersi il giudice per l’affidamento condiviso dei minori è costituito dall’esclusivo interesse morale a materiale della prole, che impone di privilegiare la soluzione che appaia più idonea a ridurre al massimo i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore, indipendentemente dalla richiesta o dall’eventuale accordo tra i genitori.
Ciò richiede un giudizio prognostico sulla capacità del singolo genitore di crescere ed educare il figlio, da esprimersi sulla base di elementi concreti ed attinenti alle modalità con cui ciascuno in passato ha svolto il proprio ruolo, con particolare riguardo alla capacità di relazione affettiva, alla personalità del genitore, all’attenzione, comprensione, educazione e disponibilità ad un assiduo rapporto, nonché alle sue consuetudini di vita ed all’ambiente sociale e familiare che è in grado di offrire al minore (Cassazione civile, sez. VI, 19/07/2016, n. 14728).
Sembra ovvio come l’affidamento esclusivo costituisca una modalità eccezionale, consentita esclusivamente ove risulti, nei confronti di uno dei genitori, una condizione di manifesta carenza o inidoneità educativa o comunque tale da rendere l’ affidamento condiviso in concreto pregiudizievole e contrario all’interesse esclusivo del minore.
